Сложилась неприятная ситуация: выяснилось, что сотрудник не справляется со своими обязанностями. Причины могут быть самые разнообразные — недостаток навыков, опыта, знаний, главное в том, что налицо несоответствие занимаемой должности. При этом для увольнения нет ни оснований, ни желания. Зачем увольнять, если можно понизить в должности, переместив работника туда, где его знаний и умений будет достаточно и где он при всем желании не сможет навредить.
Законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены и другие дисциплинарные взыскания (ч. 2 ст. 192 ТК РФ), но, как правило, и они не содержат такого наказания, как «понижение в должности», «бросание на периферию» и т. п. Если, конечно, речь не идет об органах внутренних дел (5 ч. 2 ст. 50 Федерального закона от 30.11.11 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), в которых в качестве наказания может применяться перевод сотрудника органа внутренних дел на нижестоящую должность.
Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации – это основание для увольнения (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
В то же время это не безусловное основание для увольнения. Увольнение производится, если невозможно перевести сотрудника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом состояния его здоровья.
При этом работодатель обязан предлагать сотруднику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности (и в другой местности, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором).
Начало всех начал – аттестация.
Следует обратить особое внимание на список представленных к аттестации лиц. И, что немаловажно, на список лиц, не подлежащих аттестации в соответствии с нормативно-правовыми актами и локальными нормативными актами.
Порядок проведения аттестации должен быть предусмотрен локальным нормативным актом. Выводы аттестационной комиссии должны быть обоснованы, протокол подписан всеми членами аттестационной комиссии. Сроки реагирования руководства на итоги аттестации должны быть предусмотрены в локальном нормативном акте и не должны нарушаться.
Итак, шаг № 1 – проведение аттестации.
По результатам аттестации составляется протокол, где фиксируются выводы аттестационной комиссии и рекомендации по работникам, которые руководитель может учитывать. Если локальным актом предусмотрено составление аттестационного листа (вполне может быть, если при подготовке документов использовались «рыбы» из справочных правовых систем), то дополнительно к протоколу составляются аттестационные листы на каждого аттестуемого.
Особое внимание обратим и на состав аттестационной комиссии, который должен быть отражен в локальном нормативном акте об аттестации. В зависимости от того, что установлено локальным актом, состав аттестационной комиссии может быть как неизменным, так и формируемым перед каждой аттестацией.
Шаг № 2. Фиксация итогов. Надлежаще оформленный протокол представляется аттестационной комиссией на рассмотрение руководителя.
Шаг № 3. Рассмотрение результатов аттестации, издание по итогам соответствующего акта (приказа или распоряжения).
К слову, для руководителя рекомендации аттестационной комиссии не обязательны. Неправомерным будет увольнение только на основании аттестации и рекомендаций аттестационной комиссии, такое решение может быть принято лишь самим руководителем или уполномоченным им лицом.
В любом случае в приказе (распоряжении) руководителя должен быть отражен дальнейший план действий, обязательный для исполнения кадровиком.
Шаг № 4. Предложение вакансий. Этим занимается кадровик или ответственное лицо, которое по результатам анализа штатного расписания и квалификации сотрудника определяют подходящие вакансии. Предложение вакансий делается в письменной форме, подписывается руководителем и вручается работнику под личную подпись. В случае отказа от получения уведомления или проставления подписи в его получении составляется акт, фиксирующий данный факт.
Шаг № 5. Перевод на нижестоящую должность или увольнение.
Если работник согласен на то, чтобы занять нижестоящую должность, то оформляется перевод в обычном порядке. В случае же несогласия на перевод трудовой договор с работником расторгается по пункту 3 части 1 статьи 81 ТК РФ.
Вероятность судебных разбирательств по трудовым делам можно минимизировать, но вряд ли можно исключить. Тем более если речь идет о несоответствии должности. С этой обидой не каждый может смириться. Впрочем, если работодатель при проведении аттестации и оформлении ее результатов не допустил ошибок, то вряд ли суд признает его действия незаконными и необоснованными.
Судебная практика показывает, что в суде работники весьма часто утверждают, что с переводом согласились, чтобы не быть уволенными по пункту 3 части 1 статьи 81 ТК РФ, в то же время они не согласны с результатами аттестации, поскольку аттестация преследует одну цель: избавиться от «неугодных». Кроме того, часто выдвигаются тезисы о том, что о начале аттестации предупредили слишком поздно, и у аттестуемых не было времени подготовиться.
Первый тезис опровергается результатами аттестации. Скажем, если члены аттестационной комиссии задали десять вопросов и получили лишь пять правильных ответов, то, очевидно, что аттестуемый не соответствует занимаемой должности.
Что до недостатка времени на подготовку, то этот тезис легко опровергается тем, что аттестация проводится на предмет установления возможности выполнять работником служебные обязанности по занимаемой должности, т. е. исключительно по вопросам, касающимся непосредственно должностных обязанностей этого работника.
Если нарушений прав работника и требований закона в ходе рассмотрения дела не выявлено, суд признает законным увольнение работника, не соответствующего занимаемой должности, если тот не согласился на понижение в должности.