Факт совершения административного правонарушения не вызывает сомнений? Еще не все потеряно. Можно попытаться постановление о привлечении к административной ответственности, используя нарушения при составлении протокола.
Будем помнить о том, что, рассматривая дела о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд:
Проверят законность и обоснованность решения;
- устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение;
- устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности;
- проверяет, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности;
- проверяет, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности,
- проверяет иные обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 6 ст. 210 АПК РФ).
Причем основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении может стать существенное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ).
Что подразумевается под «существенным характером процессуальных нарушений»?
Это разъяснил Пленум ВАС России (п. 10 постановления Пленума ВАС России от 02.06.04 № 10, далее – постановление № 10): существенный характер определяется исходя из последствий, вызванных нарушением, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Как правило, существенными считаются такие процедурные нарушения, как составление протокола в отсутствие представителя компании или без надлежащего уведомления о времени и месте составления протокола.
Это и понятно: такие нарушения лишают потенциального правонарушителя возможности реализовать свои права, предоставленные статьей 25.1 КоАП, в частности:
- возражать и давать объяснения по поводу вменяемого правонарушения;
- представлять доказательства;
- заявлять ходатайства и отводы;
- пользоваться юридической помощью и т. д.
Также причиной для отмены постановления могут стать недостатки протокола, а также расхождения между сведениями протокола и постановления.
Так, существенным нарушением является составление протокола в отсутствие представителя компании, в том числе, если к участию в составлении протокола не был допущен представитель с надлежаще оформленной доверенностью. Закон дает право участвовать в деле об административном правонарушении как законному представителю налогоплательщика (учредителю, директору), но и представителю по доверенности, который пользуется такими же правами, как и законный представитель (ст. 25.5 КоАП РФ).
Часто представителям отказывают в участии в процедуре составления протокола, например, из-за того, что в доверенности не указано, в каком конкретно деле может участвовать представитель. Суды, как правило, признают такие отказы недопустимыми. Сам же отказ является существенным нарушением, поскольку протокол – это основное доказательство по делу, и недопущение представителя к участию в процедуре его составления означает лишение налогоплательщика возможности реализовать свои права, предоставленные статьей 25.1 КоАП РФ.
Закон четко оговаривает, когда протокол может быть составлен при отсутствии представителя.
Дело об административном правонарушении может быть рассмотрено в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по данному делу, если:
- от этого лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо
- если ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).
Таким образом, если уполномоченный орган получил от законного представителя компании налогоплательщика ходатайство об отложении составления протокола, в котором указана причина, по которой он не может явиться во время, указанное в уведомлении административного органа, то уполномоченный орган обязан:
- рассмотреть ходатайство на предмет обоснованности;
- принять мотивированное определение о его удовлетворении либо об оставлении без удовлетворения.
Если ходатайство просто проигнорировали, и протокол составлен в отсутствие законного представителя компании, то это повлечет за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности (см. постановление Президиума ВАС России от 28.06.11 № 2297/11).
Следующее в рейтинге распространенных нарушений – неуведомление о дате, времени и месте составления протокола. Или же ненадлежащее уведомление.
Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ). В отсутствие лица дело может быть рассмотрено в крайне редких случаях, четко оговоренных в законе – например, если имеются данные о надлежащем извещении данного лица о месте и времени рассмотрения дела.
Неуведомление о времени и месте рассмотрения дела – это существенное нарушение права привлекаемого лица на защиту.
Нарушением является составление протокола об административном правонарушении ранее даты, указанной в направленном извещении.
Уведомление считается ненадлежащим, если налогоплательщик получил его слишком поздно, и не смог своевременно явиться для участия в составлении протокола.
К примеру, получение уведомления непосредственно в день составления протокола – это существенное нарушение права проверяемого на защиту. Или за день – если налогоплательщик находится в другом городе, и за один день обеспечить явку представителя не представляется возможным.
Несмотря на то, что КоАП не оговаривает, каким образом должно быть направлено изведение, суды не принимают в качестве доказательства отправки уведомлений факсовые отчеты — если из них нельзя установить, кто принял факс, и кому этот факс принадлежит. Если из отчета можно установить эти сведения, то суд сочтет его надлежащим уведомлением (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.06.09 по делу № А21-2449/2008).
Уведомление считается направленным, если извещение направлено по адресу, указанному в ЕГРЮЛ. Если уведомление было отправлено по другому адресу или в адресе допущена ошибка, по причине чего уведомление не было доставлено, то проверяемое лицо не считается надлежащим образом уведомленным.
Проверяемое лицо также не считается уведомленным, если уведомление получено неуполномоченным лицом. Уполномоченный орган обязан уведомлять законного представителя компании, т. е. руководителя или иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).
Не является законным представителем лицо, действующее на основании доверенности, но многие суды считают уведомление такого представителя надлежащим уведомлением – если получение корреспонденции было оговорено в доверенности.
Не считается надлежащим уведомлением получение извещения сотрудниками, у которых нет такой доверенности.
Не следует оставлять без внимания недостатки, допущенные при составлении протокола.
Например, составление протокола неуполномоченным лицом.
Протокол, составленный неуполномоченным лицом (например, к компетенции которого не относится составление протокола именно на этой территории), должен быть отменен даже в том случае, если постановление о привлечении к административной ответственности составило уполномоченное лицо (см. постановление Президиума ВАС России от 07.06.11 № 901/11)
Протокол считается составленным с нарушениями, если в нем неверно указаны наименование и адрес проверяемого лица.
В протоколе должны указываться сведения об участнике административного производства (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ), и отсутствие этих данных является существенным недостатком (п. 4 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.05 № 5).
Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ).
Поэтому наличие в протоколе неправильных наименования и адреса (то есть отличных от содержащихся в ЕГРЮЛ) может стать причиной отмены постановления о привлечении к административной ответственности.
Бесспорным основанием для отмены как протокола, так и постановления, является отсутствие в этих документах конкретной статьи КоАП РФ, предусматривающей административную ответственность за выявленное нарушение (ч. 2 ст. 28.2, п. 5 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ). Неуказание статьи или конкретной части статьи КоАП РФ является существенным нарушением.
Наконец, расхождения между протоколом и постановлением. Если в протоколе и в постановлении выявлены расхождения в описании правонарушения, то это может привести к тому, что событие административного правонарушение может быть признано неустановленным. Не меняет дела исправление данных ошибок и ссылки на то, что это не более чем опечатки. Кроме того, орган, вынесший постановление, не вправе исправлять опечатки после признания постановления незаконным. КоАП РФ не наделяет административные органы правом исправлять опечатки в постановлении по делу об административном правонарушении после признания его незаконным и отмены в установленном порядке (постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.11 № 901/11).